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19 de Agosto de 2019

Lula Vai Poder Ser Candidato? Uma análise legal

Por Luis Henrique Pironcelli Tobler – Pironcelli Tobler Advocacia

Pironcelli Tobler Advocacia, Advogado
ano passado

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Fonte da Imagem: https://exame.abril.com.br/brasil/lula-anuncia-oficialmente-intencao-de-ser-candidato-em-2018/

Com o fim da Copa do Mundo, as atenções dos brasileiros começam a se voltar para outro grande evento que, a cada quatro anos, acaba, de um jeito ou de outro, monopolizando os noticiários e as conversas cotidianas: as eleições.

No atual cenário político do país, temos uma certa bipolarização entre os candidatos, com o crescimento do segmento político identificado como “direita” – até então inexistente ou pouco expressivo na concorrência eleitoral brasileira – personificado na figura do provável candidato Jair Messias Bolsonaro.

Mesmo os partidos usualmente identificados com a esquerda – ainda que aparentemente mais moderados, como o PSDB – flertam com a ideia de deslocamento no espectro político rumo à ala mais conservadora, para buscar atender aos anseios de um eleitorado cada vez mais crescente – muitas vezes passando a ser identificados como “centrão”.

No outro extremo do gradiente ideológico, temos os partidos tipicamente de influência socialista/comunista, que não abrem mão dessa definição, ainda que sob protestos ou eufemismos internos de uma ou outra ala – caso do PT, PC do B e PSOL.

Em relação a esses partidos, o candidato que ostenta melhores condições nas pesquisas eleitorais é o ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, cujo governo, que durou oito anos, atingiu popularidade tamanha para eleger uma sucessora e dar continuidade ao projeto político implementado no decorrer dos 14 anos em que o PT ficou no poder.

Ocorre que Lula é alvo de diversos inquéritos e ações penais, tendo inclusive uma condenação em segunda instância a uma pena de 12 anos de reclusão pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro.

Essa decisão encontra-se pendente de confirmação, vez que há recursos nos tribunais superiores discutindo a condenação. O réu encontra-se preso atualmente nas dependências da Superintendência da Polícia Federal, em Curitiba-PR.

Mesmo diante dessas circunstâncias, o Partido dos Trabalhadores insiste na manutenção de Lula como candidato oficial da legenda, tendo inclusive declarado e insistido na ideia de que “não há plano B”.[1] Qualquer menção a apoio de candidaturas diversas, ou mesmo de outro candidato pela legenda, soa internamente como uma espécie de “traição”.

Este é, em breve relatório, o cenário político apresentado. Não é nossa intenção aqui se aprofundar nos aspectos políticos-sociológicos do quadro, uma vez que há diversas e infindáveis controvérsias a respeito dos temas mais complexos possíveis dentro do quadro apresentado.

Cientes das circunstâncias e reservas da nossa modesta síntese, gostaríamos de nos aprofundar nos aspectos legais da pergunta: Lula poderá ser candidato nas eleições de 2018?

Fonte da Imagem: https://pt.wikipedia.org/wiki/Luiz_Inácio_Lula_da_Silva#/media/File:Lula_-_foto_oficial05012007.jpg

Para compreendermos a resposta dessa questão, precisamos avaliar não apenas a regulamentação a respeito dos direitos políticos do cidadão, como também a sua relação com as decisões da esfera criminal, que refletem no exercício dos direitos políticos.

O ponto de partida do nosso estudo deve ser a Constituição Federal. O Capítulo IV da Carta Magna versa sobre os Direitos Políticos. Os três artigos constantes no referido capítulo nos dão diretrizes essenciais ao estudo da questão:

Art. 14. § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária; Regulamento
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
(...)
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Comecemos pelo § 3º do art. 14, que estabelece as condições de elegibilidade dos candidatos – ou seja, aqueles pré-requisitos que toda pessoa deve preencher se deseja se candidatar a algum mandato eletivo.

Referido § 3º determina que são condições de elegibilidade, na forma da lei, a nacionalidade brasileira (inciso I), o pleno exercício dos direitos políticos (inciso II), o alistamento eleitoral (inciso III), o domicílio eleitoral na circunscrição (inciso IV), a filiação partidária (inciso V), e uma certa idade mínima, a depender do cargo (inciso VI e alíneas).

Dentre os incisos indicados como pré-condições, boa parte deles é preenchido, sendo inclusive de amplo conhecimento público. Todo mundo sabe, por exemplo, que Lula é brasileiro, nascido em Garanhuns-PE[2].

A filiação partidária deve ser demonstrada por documentação apta perante a Justiça Eleitoral, mas é de conhecimento geral que Lula ajudou a fundar o PT em 1980, sendo integrante do partido desde então.

A prova da filiação partidária se dá pelo cadastro eleitoral, não se sobrepondo a este o ato unilateral da parte interessada. Cumpre ao Partido Político encaminhar à Justiça Eleitoral – para arquivamento, publicação e cumprimento dos prazos de filiação, objetivando a candidatura – a relação dos filiados na respectiva zona eleitoral.[3]

A medida em que Lula já exerceu o cargo de Presidente da República uma vez, qualquer questionamento a respeito da idade mínima do candidato também fica fora de cogitação. Obviamente, todos esses dados devem ser demonstrados perante a Justiça Eleitoral. A idade e nacionalidade podem ser demonstradas com simples juntada de cópia do RG e/ou certidão de nascimento.

O alistamento eleitoral é comprovado pela inscrição eleitoral obtida no juízo do domicílio do alistando e, por parte do candidato, com o seu título de eleitor. O domicílio eleitoral significa que o candidato deve ter residência fixa e permanente, com ânimo definitivo, no local pelo qual se candidata, por um período mínimo de 3 meses (art. 55, § 1º, inciso III, da Lei nº 4.737/65 – Código Eleitoral).

Fonte da Imagem: https://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2017/09/epoca-negocios-lula-nao-respondeatodas-as-p...

Todos os pré-requisitos trazidos até aqui são de fácil demonstração, dependendo de diligências e providências simples e corriqueiras do candidato e de seu partido político, não representando qualquer obstáculo à candidatura.

O problema vem à medida em que se considera que é condição de elegibilidade o pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3º, inciso II, da CF/88).

O art. 15 da Constituição prevê que é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos indicados entre os seus incisos, dentre os quais temos o inciso III, que prevê a condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.

Ou seja: a condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos do possível candidato, cujo pleno exercício é condição de elegibilidade, nos termos do art. 14, § 3º, inciso II, da CF. Por isso é tão importante avaliar a prisão de Lula, confrontando-a com seus efeitos e consequências geradas na esfera política.

Ocorre que a condenação criminal de Lula nos autos do processo 5046512-94.2016.4.04.7000, que corre perante a 13ª Vara Federal de Curitiba-PR, ainda não transitou em julgado, restando pendente de avaliação os recursos para as instâncias superiores.

Em uma análise estritamente literal do texto constitucional, portanto, Lula não estaria inelegível. Ainda assim, o entendimento inscrito no art. , inciso LVII, da Constituição Federal, que prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, tem sofrido uma interpretação flexível pela jurisprudência, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal, encarregado da guarda e interpretação do texto constitucional.

O Pleno do Tribunal negou, por maioria de votos, o Habeas Corpus (HC) 152.752, por meio do qual a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva buscava impedir a execução provisória da pena diante da confirmação de sua condenação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4).

O argumento do Habeas Corpus foi justamente esse: o de que, para dar início ao cumprimento da pena, seria necessário o trânsito em julgado da decisão condenatória – ou seja, o não cabimento de outros recursos contra a decisão. Tal previsão é explicitamente enunciada no art. , inciso LVII, da Constituição. A decisão penal condenatória ainda não transitou em julgado, porque resta em aberto os recursos manejados pela defesa junto aos tribunais superiores.

No julgamento desse Habeas Corpus, se argumentou que entre os anos de 2009 e 2016, o Supremo Tribunal Federal adotou justamente a posição defendida no Habeas Corpus – a de que apenas pode ser preso o condenado após o trânsito em julgado, e não após decisão condenatória de segunda instância.

Em 2016, houve nova alteração do posicionamento predominante nos Tribunais, que fez com que se retornasse ao entendimento prevalente desde a promulgação da Constituição Federal, que é o de que não seria necessário aguardar o julgamento dos recursos aos tribunais superiores para dar início ao cumprimento da pena.

O argumento vencedor foi o de que a presunção de inocência é uma presunção relativa, que vai enfraquecendo com a confirmação da condenação em duas instâncias diferentes.

Isso porque as duas primeiras instâncias esgotam o mérito da causa, ou seja, findam a discussão sobre a efetiva ocorrência ou não dos crimes, restando às instâncias superiores tão somente avaliar a aplicação das disposições legais e constitucionais, como forma de resguardar a segurança do ordenamento e sua aplicabilidade.

Explicando melhor: a pessoa é considerada inocente até que se prove o contrário. A prova de culpa, contudo, vai se tornando mais forte e decisiva à medida em que o julgamento condenatório já foi realizado por duas instâncias diferentes. Isso justificaria o início do cumprimento da pena já desde a decisão condenatória em segunda instância, porque a efetiva ocorrência do crime já estaria demonstrada e julgada.

Competiria aos tribunais superiores tão somente avaliar se a lei e a Constituição foram devidamente aplicadas/respeitadas, o que muito dificilmente reverteria o quadro condenatório do acusado, servindo mais como forma de balizar os efeitos da condenação e a forma de execução da pena.

O texto constitucional, no nosso compreender, não é tão cristalino quanto de início se poderia imaginar, abrindo margem a dúvidas: fala-se que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Tal redação contempla o princípio da presunção da inocência, que é afeto à seara penal, mas mais do que isso, não afasta a possibilidade de implicações de efeitos em outras esferas do direito, como na eleitoral.

Dá-se margem, portanto, à que uma pessoa não seja considerada culpada, em âmbito penal, e ainda assim possa, desde já (ou desde uma decisão condenatória de segunda instância, como entende a jurisprudência prevalente) sofra sanções como, por exemplo, a suspensão ou perda de seus direitos políticos.

Além disso, cumpre ressaltar que os direitos e garantias fundamentais, como aquele previsto no art. , inciso LVII, da Constituição, são cláusulas pétreas, e a proposta de emenda constitucional tendente a aboli-los não pode ser objeto de deliberação (art. 60, § 4º, inciso IV).

Deste modo, em princípio, para que se afastasse o direito previsto no art. 5º, inciso LVII, que declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não basta uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC): seria necessária uma nova Assembleia Constituinte, sem as restrições impostas pelo constituinte originário.

Existem divergências a respeito deste entendimento. Note que o texto do art. 60, § 4º, prevê que não será objeto de deliberação proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais.

Não compreendemos, com todas as vênias devidas ao entendimento contrário, que uma Emenda Constitucional que se prestasse a alterar (e não abolir) o texto daquele inciso representaria matéria reservada ao Poder Constituinte Originário.

Tratar-se-ia apenas de uma adequação dos efeitos da norma, e não propriamente de uma abolição da presunção de inocência, que permaneceria intocável, ao menos no que diz respeito às instâncias ordinárias, onde se avalia efetivamente a ocorrência ou não do delito.

Divagações à parte, o argumento de maior poder persuasivo, a nosso ver, é aquele que atribui às Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, ambas de relatoria do ministro Marco Aurélio Mello, a competência para alteração do entendimento do Supremo Tribunal Federal, e não propriamente o Habeas Corpus interposto pela defesa do ex-presidente Lula.

Isso porque, de acordo com o art. , caput, ab initio, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Não faria sentido alterar o entendimento sedimentado na Corte apenas por conta da qualidade ou popularidade do paciente (Lula), em prejuízo a tantos outros condenados em segunda instância que já iniciaram o cumprimento de suas penas de acordo com o entendimento prevalente.

Uma eventual decisão de libertar o ex-presidente não teria caráter vinculante, servindo apenas ao processo em que o ex-presidente foi condenado. Assim, o ex-presidente seria libertado, enquanto tantos outros condenados em segunda instância, em situação análogo à dele, permaneceriam presos.

Isso, naturalmente, faria com que uma enxurrada de novos Habeas Corpus de pessoas em idêntica situação inundasse o Supremo Tribunal Federal. Modificar o entendimento prevalente apenas para prestigiar o possível candidato, em prejuízo a tantas outras pessoas que até aqui amargam o atual entendimento, também não nos parece adequado critério de igualdade e isonomia.

Por isso, as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC 43 e 44), que discutem a harmonia do art. 283 do Código de Processo Penal com o texto constitucional, nos parece o melhor remédio para avaliar a situação do ex-presidente.

Referido art. 283 estabelece que (grifamos):

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Uma vez que for declarada a constitucionalidade de tal dispositivo, a prisão do ex-presidente Lula realmente não teria lugar, e este deveria ser solto imediatamente.

O problema é que a Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Carmen Lúcia, apresenta grande resistência em pautar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade, alegando que este não é o momento apropriado para a reavaliação da jurisprudência dominante.

Seu posicionamento tem sido criticado sob o argumento de que se estaria “politizando o Judiciário”, à medida em se estaria adiando a apreciação da matéria sob um suposto interesse na manutenção da prisão do ex-presidente, gerando inclusive duras críticas de seus colegas.[4]

No mais, é preciso notar que o texto do Código de Processo Penal é ainda mais minucioso do que o texto constitucional: a constituição diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; o CPP prevê que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado”.

É perfeitamente possível que o indivíduo não seja considerado culpado e ainda assim seja preso: é o que ocorre com as prisões cautelares. O texto constitucional, portanto, abre margem para a relativização da presunção de inocência, possibilitando não só a prisão a partir da decisão condenatória em segunda instância, como também a extensão dos efeitos de uma condenação ainda não transitada em julgado para outras esferas do direito.

Já o texto do CPP é mais preciso e minucioso ao declarar que ninguém PODERÁ SER PRESO senão em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado. Pelo texto do CPP, mesmo que o acusado tenha sido condenado em segunda instância, ainda assim ele não poderá ser recolhido e dar início ao cumprimento da pena, pois terá que aguardar o julgamento dos recursos pelo STJ e/ou STF.

Caso as Ações Declaratórias de Constitucionalidade sejam julgadas procedentes, para compreender que o art. 283 do Código de Processo Penal encontra amparo constitucional, sua decisão será vinculante (art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99), de modo que todas as pessoas que se encontrarem em situação análoga à do ex-presidente, ou seja, com condenação em segunda instância e já cumprindo pena, deverão ser postas em liberdade.

Fonte da Imagem: http://www.blogdomagno.com.br/ver_post.php?id=186393

Como já vimos, é condição para elegibilidade (poder disputar cargos políticos e ser eleito) o pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3º, inciso II, CF/88). Em princípio, não se inclui a perda ou suspensão dos direitos políticos dentre os efeitos a condenação criminal, nos termos dos arts. 91 e 92 do Código Penal.

Esses efeitos são regulamentados pela Lei Complementar nº 64/1990, que dispõe sobre casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências. Tal lei sofreu diversas alterações pela Lei Complementar nº 135/2010, a chamada “Lei da Ficha Limpa”.

A Lei da ficha Limpa foi resultado de uma ampla mobilização popular, que trouxe ao Poder Legislativo projeto de lei em favor do qual foram colhidas assinaturas representativas de ao menos 1% do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. 61, § 2º, CF/88).

A Lei Complementar nº 64/90 declara, já em seu art. 1º, inciso I, alínea e, que são inelegíveis, para qualquer cargo, os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes elencados no rol expostos naquela alínea.

Dentre os crimes ali indicados, temos os de número 1 e 6, que preveem crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público, e ainda crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.

O crime de corrupção, pelo qual o ex-presidente Lula foi condenado, consta do rol de crimes contra a administração pública (Código Penal, Título XI – Dos Crimes Contra a Administração Pública, art. 317). Já o crime de lavagem e ocultação de bens, direitos e valores é o outro crime pelo qual o ex-presidente foi condenado, no famoso caso do “triplex”.

O que acontece é que a defesa do ex-presidente Lula sustenta que o entendimento inscrito no caput da alínea e do art. , inciso I, da Lei Complementar nº 64/90, é inconstitucional, a medida em que declara que são inelegíveis para qualquer cargo não apenas os que forem condenados em decisão transitada em julgado, mas também aqueles que forem condenados em decisão proferida por órgão judicial colegiado.

É este o trecho de discórdia, ao passo em que o ex-presidente Lula foi condenado por uma turma de três desembargadores, ou seja, um órgão judicial colegiado. O entendimento da defesa é o de que é necessário o trânsito em julgado da decisão condenatória para que Lula se torne inelegível. A Lei Complementar, portanto, seria inconstitucional, por contrariar o texto da Constituição.

Pelos termos da Lei Complementar nº 64/1990, o ex-presidente Lula estaria sim inelegível para qualquer dos cargos. A competência para a decisão da aptidão ou não do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva em disputar a eleição presidencial é do Tribunal Superior Eleitoral (TSE – Art. 22, inciso I, alínea a, da Lei nº 4.737/65 – Código Eleitoral).

Muito recentemente, a Ministra Rosa Weber, do TSE, negou um pedido do Movimento Brasil Livre (MBL) para declarar a inelegibilidade de Lula de antemão.[5] Argumentou, para tanto, que o MBL não teria legitimidade para fazer o pedido. Fato é, contudo, que até o presente momento, nenhum candidato foi declarado inelegível antes mesmos do julgamento de sua habilitação,[6] o que aponta no sentido de que o momento apropriado para tanto é, de fato, o julgamento do art. 22, I, a, no TSE.

É nesse momento, ou seja, no momento do julgamento do registro da candidatura do ex-presidente a um novo mandato de chefe do Poder Executivo, que o TSE irá analisar se o ex-presidente preenche todos os pré-requisitos que autorizem a sua candidatura – dentre os quais, o pleno exercício de seus direitos políticos (art. 14, § 3º, inciso II, CF/88).

Fonte da Imagem: https://www.viomundo.com.br/voce-escreve/juarez-cirinoocompulsivo-ativismo-politico-partidario-do-...

Avaliados os efeitos da condenação criminal nos direitos políticos do candidato, a pergunta que fica é: e se a Justiça continuar entendendo que Lula deve prosseguir no cumprimento da pena de prisão já iniciado, mas que seus direitos políticos não são afetados, porque, nesse ponto, seria necessário aguardar o transcurso do prazo para interposição de recursos – ou seja, o trânsito em julgado da decisão?

Em outras palavras: o STF foi quem decidiu pela possibilidade de que Lula fosse preso desde a decisão de segunda instância. O TSE é quem vai decidir se os direitos políticos de Lula estão ou não suspensos, quando avaliar sua candidatura. E se a decisão do TSE for contrária à do STF? É possível que Lula seja candidato mesmo estando preso, e ainda, caso eleito, venha a assumir o cargo de Presidente da República, enquanto encarcerado?

Primeiramente, é essencial lembrar que quem vai avaliar o pleno exercício dos direitos políticos do possível candidato à Presidência da República é o TSE (art. 22, I, a, do Código Eleitoral).

Se o TSE compreender que a decisão condenatória de órgão colegiado afasta o pleno exercício dos direitos políticos do ex-presidente Lula, de acordo com o art. , I, e, da LC 64/90 (redação dada pela Lei da Ficha Limpa), então a consequência é que o TSE não permita a candidatura do ex-presidente Lula.

Ao contrário, se o TSE compreender que o art. , inciso I, alínea e, da LC 64/90 é inconstitucional, como quer a defesa, porque a suspensão ou perda dos direitos políticos depende do trânsito em julgado da decisão condenatória, não sendo suficiente a decisão condenatória por órgão colegiado, então o TSE aprovará a candidatura do ex-presidente.

Neste caso, o TSE viria a declarar a inconstitucionalidade do art. , inciso I, alínea e, da Lei Complementar nº 64/90.

Importante observar que o TSE estará vinculado a confirmar a candidatura do ex-presidente Lula caso haja deferimento cautelar de suspensão da inelegibilidade com base do art. 26-C da mesma Lei Complementar 64/90, que declara que:

Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1o poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso. (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)

Vejamos: o órgão colegiado que prolatou a decisão condenatória em segunda instância foi a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). Contra essa decisão, nos termos do art. 26-C, caberá ao órgão colegiado ou do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou do Supremo Tribunal Federal (STF) deferir ou não a suspensão cautelar da inelegibilidade do candidato, havendo plausibilidade da pretensão recursal e requerimento expresso da providência, sob pena de pretensão.

Ou seja: com os recursos manejados contra a decisão colegiada do TRF-4 (Recurso Especial, para o STJ, e Recurso Extraordinário, para o STF), ambos questionando a aplicabilidade e/ou suposto desrespeito à lei federal e a dispositivos constitucionais, há necessidade de que tenha sido solicitado, expressamente e sob pena de preclusão, a suspensão cautelar da inelegibilidade do condenado em 2ª instância.

O deferimento ou não de tal medida deve ser comunicado ao TSE por ocasião do julgamento da candidatura do ex-presidente Lula.

Certamente haverá insurgência e uma pletora de recursos contra um eventual impedimento da candidatura do ex-presidente. Mas caso esse entendimento prevaleça ao final, o problema se esgota: Lula não será candidato, e as eleições prosseguem normalmente.

A situação fica ainda mais complexa caso haja a suspensão da inelegibilidade do ex-presidente, ele venha a disputar a eleição e ganhe o pleito. O que aconteceria então?

O art. 215 do Código Eleitoral estabelece que “Os candidatos eleitos, assim como os suplentes, receberão diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral, conforme o caso.”. O art. 216 complementa seu conteúdo ao estabelecer que “Enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude.”

O recurso contra a expedição do diploma tem previsão no art. 262 do Código Eleitoral, que estabelece, com redação dada pela Lei nº 12.891/2013, que “O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade.”.

Caso os tribunais superiores, apreciando os recursos contra a condenação do ex-presidente Lula, mantenham a condenação criminal (o que, a nosso sentir, é bastante provável, dado que, via de regra, a avaliação da aplicabilidade adequada ou não do ordenamento jurídico representado por lei federal ou dispositivo constitucional pouco altera a condenação em si, bem como seus efeitos práticos), a inelegibilidade será superveniente à diplomação.

Isso porque a inelegibilidade estava suspensa por decisão do tribunal a quem competia julgar recursos contra a condenação criminal de órgão judiciário colegiado, nos termos do referido art. 26-C da Lei Complementar 64/90. Foi a suspensão cautelar da inelegibilidade que permitiu, na hipótese ventilada, ao candidato (no caso, o ex-presidente Lula) disputar o pleito, se eleger e ser diplomado.

Com o julgamento em definitivo dos Recursos Especiais e Extraordinário manejados contra a condenação exarada em acórdão do TRF-4, esgota-se a discussão da matéria (ressalvados eventuais Embargos de Declaração), dá-se o trânsito em julgado e se confirma a inelegibilidade, caso seja mantida a condenação, ou se afasta sua incidência, caso revertida a condenação.

Caso a condenação seja mantida, o status de inelegível é superveniente à diplomação, justificando o recurso contra a expedição do diploma.

O cabimento do recurso contra a diplomação também encontra amparo no caso que prevê sua possibilidade caso haja falta de condição de elegibilidade.

É precisamente essa a matéria sobre a qual versa, de maneira indireta, a discussão da condenação criminal do ex-presidente Lula. Mantida sua condenação, faltará à Lula uma condição de elegibilidade, que é o pleno exercício de seus direitos políticos (art. 14, § 3º, inciso II, CF/88).

Cumpre avaliar que, de acordo com o art. 257 do Código Eleitoral, os recursos eleitorais não terão efeitos suspensivos. Isso significa que enquanto não for julgado recurso contra a diplomação do ex-presidente Lula, em um cenário de vitória do petista, este poderá usufruir do cargo a partir do diploma expedido em seu favor até que o recurso seja julgado.

Nada obstante, o procedimento de julgamento do Recurso Contra Expedição de Diploma tem tramitação indicativa no art. 280 do Código Eleitoral, que prevê a aplicação de diversos dispositivos concernentes ao julgamento de recursos em Tribunais Regionais aos recursos que correm perante o Tribunal Superior.

Os prazos para processamento do recurso, conclusão e demais atos que emanem em uma decisão final do recurso são todos muito exíguos (vide art. 269 – distribuição em 24 horas; art. 269, § 1º – vistas à Procuradoria em um prazo de 5 dias, etc), de modo que é bastante possível que o resultado da avaliação saia antes mesmo da posse do candidato.

Cassado o diploma, haverá a realização de novas eleições, nos termos do art. 224, § 3º, do Código Eleitoral, que assim dispõe:

Art. 224 ...§ 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)

O dispositivo é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.525, que afastou a locução “após o trânsito em julgado” do referido dispositivo, para que a realização de novas eleições seja automática a partir da decisão que determinar a cassação do diploma. Os Ministros do STF reconheceram, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do trecho tachado.

Como a eleição presidencial é majoritária (art. 77, §§ 2º e da Constituição), seria o caso de convocar novas eleições. Caso o ex-presidente Lula vá a segundo turno e, antes da realização do segundo turno, seja denegada sua candidatura, reconhecida a suspensão de seus direitos políticos ou cassado seu registro, será convocado para integrar o segundo turno, dentre os remanescentes, o de maior votação (art. 77, § 4º, CF/88).

Suponhamos, contudo, para finalizar, que todas as circunstâncias favoreçam o ex-presidente Lula: sua candidatura não seja impugnada, seu diploma não seja cassado, todas as insurgências contra ele não logrem êxito, ele seja eleito, diplomado, e chegue o momento de tomar posse. Seria possível conciliar o cumprimento de uma pena privativa de liberdade com o mandato de presidente?

Novidade não seria: existem exemplos de políticos que conciliam o cumprimento de pena com a atividade parlamentar. É o caso dos Deputados Federais Celso Jacob (PMDB-RJ) e João Rodrigues (PSD-SC), que durante o dia exercem seus mandatos parlamentar e pela noite são recolhido no Presídio da Papuda, onde cumpre pena em regime semiaberto.[7] Que arranjos políticos permitem a manutenção dos deputados no Poder Legislativo, em provável afronta ao decoro e preceitos éticos norteadores estabelecidos nos diplomas éticos da Casa Legislativa, é um verdadeiro mistério.

Nada obstante, é preciso observar que, no caso dos dois deputados, as penas são cumpridas em regime semiaberto. Referido regime é aplicado a quem não é reincidente e tem pena entre 4 e 8 anos (art. 33, § 2º, b, Código Penal).

No regime semiaberto, é possibilitado ao condenado o trabalho externo (art. 35 e §§, Código Penal). Os condenados trabalham durante o dia e retornam ao estabelecimento de cumprimento de pena durante a noite.

No caso do ex-presidente Lula, a condenação, de 12 anos, deve ter seu cumprimento iniciado em regime fechado (art. 33, § 2º, a, Código Penal). Tal regime, em que pese permitir o trabalho externo, limita sua extensão a serviços ou obras públicas.

Obra pública envolve construções, não sendo admissível que se interprete aqui “obra” como “projetos políticos”. Serviços públicos, de igual modo, configuram-se como prestações pessoais a outras pessoas, sendo de igual modo inadmissivelmente elástico compreender que se possa entender a atividade de Chefia de Estado e de um dos Poderes da República como “serviço público”.

Seguindo essa linha de interpretação, o ex-presidente estaria impedido de se ausentar do estabelecimento onde cumpre sua pena para exercer o mandato eletivo de Presidente da República.

A mais abjeta das possibilidades que se poderia imaginar seria a “auto concessão” de indulto para a extinção da punibilidade pelos crimes que foi condenado, numa verdadeira aberração jurídica. Como eventuais recursos contra a diplomação não têm efeito suspensivo (art. 257 do Código Eleitoral), uma vez diplomado, o ex-presidente poderia se conceder um “auto perdão”, que em muito se alinharia com o discurso vitimista de perseguido político que até aqui tanto o ex-presidente quanto seu partido sustentam.

O indulto é concedido pelo Presidente da República, extingue a punibilidade (ou seja, isenta o condenado de ter que cumprir a pena) e tem previsão no art. 84, inciso XII, da Constituição Federal.

Outro caso possível seria a concessão de anistia pelo Congresso Nacional (art. 48, inciso VIII, da Constituição). Neste caso, contudo, o Congresso teria que aprovar uma lei, o que exigiria um amplo consenso em torno do “perdão” oferecido ao agora eleito presidente, para que se atingisse o quórum mínimo necessário. Seria um verdadeiro suicídio político, e acreditamos que não se conseguiria chegar a uma maioria apta a conferir tal benesse ao presidente.

Fonte da Imagem: http://eldemocrata.com/senadores-visitaranalula-da-silva-determinar-violaron-sus-derechos-humanos/

Por tudo quanto exposto, cremos, com todas as vênias aos entendimentos contrários, ser muito difícil a candidatura do ex-presidente Lula.

Tudo fica adstrito às decisões judiciárias que estão por vir, mas, se pautados pelo respeito e reverência habituais a letra da lei, é bastante provável que a candidatura do ex-presidente nem sequer seja deferida.

Caso o TSE venha a deferir a candidatura do ex-presidente, mobilizado pela comoção social de uma parcela vociferante, que almeja Lula disputando as eleições como forma de “exercício da democracia” (como se não houvessem regras do jogo), há ainda uma série de outros obstáculos e incompatibilidades que não darão efetividade a um mandato presidencial – recursos jurídicos, incompatibilidades com o cumprimento de pena, os elementos são diversos.

Os recursos manejados às instâncias superiores contra a condenação do ex-presidente, malgrado os louváveis esforços dos advogados na defesa do cliente, parecem-nos mais uma forma de “ganhar tempo” e adiar o provável destino do ex-presidente, que é o efetivo cumprimento da pena, e que já vai desde já se configurando, seja com as condenações nas instâncias ordinárias, seja com a efetiva prisão que já perdura por quase 4 meses.

Esse adiamento serve, inclusive, de estratégia partidária, se nos é permitido uma avaliação política da situação. No caso de uma eventual permissão da candidatura do ex-presidente, o PT anseia que a mobilização em torno do Presidente e de sua candidatura cresça exponencialmente, colocando pressão sobre o Judiciário em favor da manutenção do ex-presidente na disputa.

O provável é que a intenção do Partido dos Trabalhadores seja a de sustentar a candidatura do ex-presidente até os derradeiros momentos, ocasião na qual apostarão suas fichas na capacidade de transferência de votos do líder político, abnegando sua candidatura em nome do bem do projeto político-ideológico da esquerda, do qual o PT pretende ser protagonista, ou ao menos sobreviver ao mal momento que vive.

O tempo e o TSE dirão como as coisas haverão de acontecer.


[1] Vide <https://www.valor.com.br/política/5660549/pt-nao-tem-planobporque-nao-seremos-algozes-de-lula-diz-dilma>.

[2] À época do nascimento do candidato, o Município de Caetés-PE, local onde originalmente nasceu Lula, era distrito de Garanhuns-PE. Isso pouco importa para efeitos de nacionalidade: sendo nascido em Garanhuns ou em Caetés, Lula será brasileiro, de qualquer forma.

[3] TSE – Pleno – Recurso Especial Eleitoral 3091-23/SP – Rel. Min. Marco Aurélio, DJe, 13-9-2011.

[4] Vide https://exame.abril.com.br/brasil/marco-aurelio-em-termos-de-desgaste-estrategia-nao-poderia-ser-pior/. Publicado em <04/04/2018>. Acessado em <19/07/2018>.

Note que essa acusação contra a Ministra Carmen Lúcia é uma via de duas mãos, ao passo em que se acusa a Presidente do STF de “fazer política” ao mesmo tempo em que, de outro lado, os ministros que saíram vencidos na decisão do pleno buscam contornar o entendimento firmado majoritariamente – ou seja, “fazer política” igualmente. É o caso da concessão de um Habeas Corpus de ofício ao ex-Ministro José Dirceu, em que o Ministro Dias Tóffoli se utilizou do expediente para garantir a liberdade do petista, que havia tido sua condenação majorada em segunda instância para 30 anos e 9 meses, em afronta ao que foi sedimentado pela corte. Vide: <https://política.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/liberdade-de-dirceu-provoca-embate-entre-toffoliefachinemais-derrota-ao-relator-da-lava-jato/>. Publicado em <26/06/2018>. Acessado em <20/07/2018>.

[5] Vide <https://www.conjur.com.br/2018-jul-18/ministra-rosa-weber-nega-pedido-mbl-declarar-lula-inelegivel>. Publicado em <18/07/2018>. Acessado em <19/07/2018>.

[6] De acordo com informações da reportagem da TV UOL, disponível em <https://tv.uol/177l2>. Acessado em <19/07/2018>.

[7] Confira a saga dos deputados e maiores informações sobre a situação nas matérias:

<https://www.gazetadopovo.com.br/política/republica/a-noite-na-cadeia-de-dia-no-congresso-conhecaarotina-do-deputado-presidiario-9ksc11o0amghgsn0zc3ecbr5c>. Publicado em <11/07/2017>. Acessado em <20/07/2018>.

<https://política.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/barroso-autoriza-deputado-joao-rodrigues-psd-sc-preso-desde-fevereiroaexercer-mandato/>. Publicado em <08/06/2018>. Acessado em <20/07/2018>.

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